“背靠背”條款一般是指雙方在合同中約定付款方的付款時間、金額、方式等以第三方給付款項于付款方為條件的條款。“背靠背”條款在各類合同中均可能出現，但建設工程領域中由于資金需求量較大，工程周期較長等特點，在“業主—總包—分包”的交易結構中被廣泛運用，總承包方通常以該條款來轉移業主方的支付風險，減輕自身的墊資付款壓力；分包方也同意總承包方按照“背靠背”條款支付或者通過其他方式延長付款期限，以換取更多交易機會。　　
對于“背靠背”條款的法律性質和效力在理論界和實務界存在不少爭議。關于法律性質，主要有附期限和附條件兩種觀點；關于效力，有無效和有效兩種觀點。最高人民法院于2024年8月出臺了《最高人民法院關于大型企業與中小企業約定以第三方支付款項為付款前提條款效力問題的批復》（以下簡稱《批復》）。在《批復》中，最高人民法院將《保障中小企業款項支付條例》（以下簡稱《支付條例》）歸入了民法典第一百五十三條第一款中的“效力性強制性規定”，從而否定了“背靠背”條款在特定條件下的效力。《批復》的發布有利于明確約束大型企業拖欠中小企業賬款的行為，也為司法實踐提供了明確的裁判指導。筆者嘗試對《批復》的適用范圍與審查路徑進行探討。
一、適用范圍

《批復》第一條明確了適用范圍，就適用糾紛類型而言，限定在大型企業在建設工程施工、采購貨物或者服務的過程中產生的糾紛；就適用主體而言，限定在付款方為大型企業，收款方為中小型企業。　　
1.適用糾紛類型。《批復》將適用糾紛的類型限定在建設工程施工、采購貨物或者服務等典型的合同類型。另外，合同中應包含大型企業以收到上游采購方或業主方等付款作為向下游中小企業給付款項的前提條件，其中也包含按照第三方撥款進度按比例向中小企業支付款項等不合理條件。據此，涉及“背靠背”條款合同類型不再局限于建設工程施工合同，而系由建設工程施工合同擴大為建設工程施工、采購貨物或者服務等典型的合同類型。此前在非建設工程領域，司法實踐將“背靠背”條款認定為無效的并不多，而《批復》的出臺，意味著適用范圍有了較大的擴張。吳律師認為，適用范圍的變更意味著所保護法益傾向的拓展。此前，各地法院在審理相關爭議時，更注重對建設工程施工合同背后農民工薪資支付的利益保障，而目前很多中小企業存在資金鏈斷裂、回款困難、無法給付工資的情況。在此背景下，《批復》對于適用糾紛類型的擴張更有助于避免產生大型企業與中小型企業交易中利益失衡的情形，有利于解決中小企業的經營困境，優化營商環境。　　
2.適用主體。《支付條例》在第三條對判定大型企業及中小型企業的時間節點規定為合同訂立時。該條還依據國務院批準的中小企業劃分標準來確定中型企業、小型企業和微型企業；而大型企業，是指中小微企業以外的企業。2011年6月，工業和信息化部、國家統計局、國家發展和改革委員會、財政部制定了《中小企業劃型標準規定》，將中小企業劃分為中型、小型、微型三種類型，還根據企業從業人員、營業收入、資產總額等指標，結合行業特點制定了相應標準。在建筑行業，營業收入80000萬元以下或資產總額80000萬元以下的企業為中小微型企業的范圍。2017年12月，國家統計局修訂并出臺了《統計上大中小微型企業劃分辦法（2017）》，該辦法延續2011年劃分辦法的分類原則、方法、結構框架和適用范圍。此外，2021年，工業和信息化部發布了《中小企業劃型標準規定（修訂征求意見稿）》，該意見稿修改了各領域企業的認定標準，提高了相關標準的數額。但是，與2011年的《中小企業劃型標準規定》要求同時滿足營業收入與資產總額兩項標準不同，該征求意見稿要求企業只要滿足其中一項標準即可。例如，在建筑業行業，企業如果滿足營業收入8億元及以上或者資產總額10億元及以上（該數額有所提高）兩者之一的，即不再屬于中小微型企業。該征求意見稿尚未通過和生效，因此目前企業規模認定仍采用原標準，但是從中可以窺見到一些未來的修改方向。
二、審查路徑
對于在相關案件中是否適用《批復》，不僅需要審查主體、糾紛類型等，還要注意審查以下幾個方面：　
1.中小企業是否履行告知義務。《支付條例》第三條第二款規定要求中小企業在簽訂合同時履行告知義務。工業和信息化部產業政策與法規司、工業和信息化部中小企業局、司法部立法二局聯合編著的《保障中小企業款項支付條例釋義》一書中明確：《支付條例》在交易中給予中小企業特殊保護，但對于確定企業規模類型的指標，如從業人員、營業收入、資產總額等信息，對于企業外部的人而言獲取難度較大，交易的一方當事人往往難以判斷交易相對人是否屬于中小企業。為保護平等交易雙方的合法權益，中小企業應當主動履行告知義務，如果沒有在簽訂合同時告知，交易對手方也沒有義務去核實，其將不受《支付條例》及有關法律法規的約束。司法實踐中，存在兩種觀點，第一種觀點認為，基于對合同相對方知情權的保護而援引民法典第五百八十四條，對于未主動履行告知義務的中小企業，無法依據《支付條例》支持日萬分之五利息的訴請；而第二種觀點認為，基于商事交易行為的誠實性原則，大型企業在簽訂合同時應當查詢相對方在國家企業信用信息公示網、企業信息查詢APP等公開信息，否則，在訴訟中以未調查或者不知曉作為抗辯的，應不予支持。參照相關立法精神，吳律師認為，中小企業依據《批復》主張相應逾期付款利息的，也應當滿足主動履行告知義務的前提，否則有較大可能不會得到支持，但是未履行告知義務并不阻卻“背靠背”條款的無效認定。　　
2.中小企業是否適當履行合同義務。中小企業已經按合同約定適當履行義務是其能主張合同款項的基礎。在案件審理過程中，考慮是否要突破“背靠背”條款、分配舉證責任之前，應首先對中小企業是否適當、按約完成合同義務予以審查，確保其具有權利主張的事實與法律依據。若中小企業就其是否履行及履行合同情況無法完成舉證，則通常沒有必要進一步審查是否應當突破“背靠背”條款。　　
3.大型企業是否明確告知“背靠背”條款。鑒于“背靠背”條款對雙方權利義務的重要影響，作為付款義務風險的轉嫁方，大型企業應就該條款以明示或其他合理適當的方式向中小企業告知。措辭用語盡量明確具體，采用文字、符號、字體等特別標識以引起中小企業注意，并對“背靠背”條款予以說明；對付款時間、付款比例、付款條件等予以明示，做到約定明確具體，避免使用模棱兩可或者易產生歧義的語句，導致雙方以后產生解釋理解上的爭議；若其提供的是格式條款，則應根據民法典第四百九十六條至第四百九十八條的規定作出判斷。　　4.大型企業是否存在對第三方違約的行為。在大型企業與第三方的合同中，大型企業應全面履行自身合同義務，如果未履行或未全面履行合同義務的，則構成對第三方的違約，第三方有權拒絕付款。此時，如大型企業援引“背靠背”條款，將導致大型企業因自己的違約行為而獲得拒絕向中小企業付款的額外獲益，導致明顯不公。此種情形下，吳律師認為，可以適用民法典第一百五十九條的規定，即當事人為了自己的利益不正當地促成條件成就的，視為條件未成就；不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就。　　
5.大型企業是否怠于對第三方主張權利。根據“背靠背”條款，大型企業實際上負有向第三方積極主張權利的義務。如果大型企業援引“背靠背”條款進行有效抗辯時，須對其與第三方之間的結算情況以及第三方向其支付價款情況，有無積極向第三方催討價款或者向法院、仲裁機關提起相關訴訟或仲裁等事實，承擔舉證責任。否則，如果大型企業怠于向第三方主張權利，可以認定為其違反“背靠背”條款而構成違約，或者不正當地阻止條件成就，從而可適用民法典第一百五十九條的規定。　　
6.第三方是否已經明顯喪失清償能力。在雙方合同訂立“背靠背”條款時，中小企業享有取得款項的期待權。“背靠背”條款雖然一定程度上轉移了大型企業的支付風險，但并不意味著其支付合同價款的義務就此消滅，在第三方明顯欠缺清償能力（如破產、被財產保全等）而可能導致款項始終無法支付等情況下，中小企業已無取得款項的期待權，若繼續適用“背靠背”條款，對于中小企業來說明顯利益失衡。故大型企業不得以“背靠背”條款為由拒絕付款。