成功案例——張某詐騙案辯護詞

發布日期：2012-10-25 作者：孫新律師

張某詐騙案一審辯護詞

尊敬的審判長、審判員：
北京市盈科律師事務所接受被告人張某的委托，指派連蕊作為被告人張某的一審辯護人。我接受指派后查閱了案卷，并詳細閱讀了指控機關的起訴材料，認為本案公訴人對被告人張某之行為性質定性錯誤，所指控之詐騙罪不能成立。具體辯護意見如下，請法庭參考:
（一）定罪
     辯護人認為本案的核心問題是：
一、本案屬單位犯罪還是共同犯罪
二、本案屬詐騙罪（侵犯財產犯罪）還是銷售假冒注冊商標商品罪（侵犯知識產權犯罪）
三、涉案金額是多少
只有將以上三個問題查清，才能對本案作出正確的定罪、量刑。
第一、           本案屬單位犯罪還是共同犯罪
單位犯罪和共同犯罪，最本質的區別在于犯罪動機和承載犯罪動機的主體不同。單位犯罪中，各犯罪人實施犯罪活動的動機是為了實現單位利益。共同犯罪中，各共同犯罪人實施犯罪活動的動機是為了實現個人目的。這是區分單位犯罪和共同犯罪的一個重要標準。
結合本案，犯罪動機是為了實現單位利益還是個人利益?
在閱讀本案的全部案卷材料之后，我得出了這樣一個結論：銷售主管、話務員，作為智華盛公司的員工，他們銷售假冒手機的目的，一個是提高公司的銷售業績，一個是提高自己工資收入。最直接的目的是為了提高自己的工資，而提高工資的途徑是提高公司的銷售業績，因為他們的工資待遇直接與銷售額掛鉤。但是與他們不同的是張某，張某的工資收入為固定的，完全與銷售業績無關，據張某自己說，每月的工資為3000元，而這一點在桑某的口供中得到了印證：桑某2009年11月26日1:02-7:20詢問筆錄：“張某工資大概3000多元”。
因此，張某為公司聯系購進假冒手機的目的完全不是為個人利益，而是為了公司利益。這一點從同案犯的口供中也有所體現：馮某2009年11月27日17:00-18:50訊問筆錄：“張某，她2009年5月來到公司后，因為賣的手機都是國產的，所以銷售額不是太好，到9月份，張某就說賣品牌機”；桑某2009年12月11日9:40-10:50訊問筆錄：“那時是買一些國產牌子的手機，大顯、世紀風等手機。銷售到今年6、7月份，因為銷售不好，所以我就把我表姐（張某）從智云達公司調到智華盛公司”。以上口供，均從側面證實了張某為公司聯系假冒手機的目的，即提高公司的銷售額。因此在本案中張某的犯罪動機完全是為了實現單位利益。
除了主觀目的方面,客觀上銷售款的歸處更能說明問題。銷售款是歸單位所有還是被個人私分，是判斷本案屬單位犯罪還是個人犯罪的關鍵。本案中，張某并未得到任何銷售款，也未因銷售額的提高而得到任何物質上的利益。且銷售款是歸到公司帳戶的。這一事實有證人證言及同案的供述相互印證。吳某09年11月26日1:01-7:30詢問筆錄：“我們公司有固定的時間去和中國郵政EMS結賬，中國郵政EMS會把銷售款打到我們公司賬戶里。” 桑某09年11月26日1:02-7:20詢問筆錄：“客戶收到購買的手機后，會把錢交到快遞公司手中，快遞公司再把客戶的錢打到我公司賬戶上，我們和快遞公司10天一結賬。”可見，獲益人是公司，而不是個人。因此，本案被告人的作案動機完全是為了實現單位利益。
因此，本案屬于被告人以單位利益為出發點，以單位名義實施（起訴書中已經認定），并最終收益為單位所有的典型單位犯罪。
第二、           本案屬詐騙罪（侵犯財產犯罪）還是銷售假冒注冊商標商品罪（侵犯知識產權犯罪）
詐騙罪屬于侵犯財產犯罪，銷售假冒注冊商標商品罪屬于侵犯知識產權犯罪。這二者之間既有聯系又有區別，侵犯財產犯罪所侵犯的客體是單一的，即公私財物的所有權，但是侵犯知識產權犯罪所侵犯的客體是復雜的，即國家商標管理秩序以及商標注冊人的商標專用權。
而商標專用權涉及到的主體是復雜的，不僅包括商標權人也包括購買商品的消費者。侵害商標專用權的行為必然是一把雙刃劍，一方面侵害了商標專用權人的利益，一方面也欺騙了消費者。因此，就讓詐騙罪與銷售假冒注冊商標商品罪在主、客觀方面有了相似之處，即都是通過制造虛假事實，騙取他人信任，獲取非法利益。但是這兩罪也存在很大的區別：銷售假冒注冊商標商品罪雖然有欺騙行為，但畢竟有買賣活動，有商品交易，只是在交易活動中冒用他人的品牌、標識，使消費者受到了欺騙；而詐騙罪則用虛構事實或隱瞞事實真相的方法蒙蔽他人，根本不存在任何交易活動，即使有也是犯罪人虛擬的交易，以使他人受騙上當。在司法實踐中，正確區分詐騙罪，特別是那些打著商品交易旗號所實施的詐騙犯罪與銷售假冒注冊商標商品罪之間的界限，關鍵在于弄清是否有真實的工商交易活動及交易標的物，以及交易標的物有無價值。在銷售假冒注冊商標商品罪中，盡管銷售行為是違法的，交易標的物屬于假冒注冊商標的商品，但工商交易活動和交易標的物本身是客觀存在的，并非憑空捏造，這些交易標的物具有一定的成本，其非法所得應屬于非法牟利；而在詐騙罪中則純屬虛構事實或隱瞞真相，如行為人在流通領域中以郵購、代購等手段，只收錢，不發貨，行為人完全是以工商交易活動形式無償非法占有公私財物。
本案被告人的行為屬于詐騙罪還是銷售假冒注冊商標商品罪，辯護人需要提請法庭注意以下幾點。
1、本案被告人銷售的山寨手機具有一定的成本。這一事實有被告人供述相互印證，以及付款申請單予以證實。
2、被告人的目的是為公司賺取利潤。
3、所銷售的手機是具有手機的功能的合格產品，只是在生產廠家和商標標識上存在假冒的情形。
4、手機銷售的價格與產品的質量和功能相符，并沒有以畸高的價格或者正品的價格銷售。
5、有售后服務解決退換貨問題。智華盛公司存在售后服務部，這一事實有多名證人及被告人在筆錄中予以證實：吳某09年11月25日16:30-21:40詢問筆錄：“售后部（2人，其中一人已經辭職）；售后部主要負責解決客戶的退貨、換貨問題。”且售后部真的有退換貨行為，這一事實有劉某提供的《智華盛公司假冒三星W699手機庫存單》予以證明，其中8月20日有一部W699手機，備注欄寫的是：“客服退款退貨”。證明在銷售的過程中，智華盛公司有退款、退貨這個環節，消費者可以通過客服部進行退貨，智華盛公司是經營行為，不存在非法占有的目的及騙取財物的行為表現。
6、本案侵犯的客體主要是商標專用權人的利益。詐騙罪侵犯的客體是單一的，即財產所有權，而本案被告人銷售的是高仿真手機，所侵犯的客體主要是商標專用權人的注冊商標專用權，這是詐騙罪的客體所無法涵蓋的。
7、本案屬于單位犯罪（如上所述）。北京智華盛科技有限公司系具有法人資格的私營企業，屬于刑法第30條規定的“單位”范疇。詐騙在現行刑法中沒有明文規定為單位犯罪行為，即按照現行刑法規定，詐騙罪屬于自然人犯罪，單位不能成為詐騙罪的犯罪主體。根據罪刑法定原則，對于單位實施的法律沒有規定為單位犯罪的行為，不能追究單位或主管人員、直接責任人員的刑事責任，故檢察院指控被告人張某犯詐騙罪的犯罪主體不符，缺乏明確的法律依據。
8、關于虛構身份，詐騙案件中，行為人是否屬于“騙取”，并不完全在于行為人對身份的虛構、隱瞞，主要在于受害人付出財物后，是否達到了他的預期目的。本案中，“虛構事實、隱瞞真相”的關鍵在于：消費者是否買到了手機。如果張某對外銷售的是成本極低根本不具備手機功能的玩具手機，那么其行為就構成詐騙罪。但是本案銷售的手機是具備一定成本及手機功能的高仿手機，消費者購買的目的是基本實現的，因此，本案虛構身份的行為不屬于詐騙罪中的“騙取”。此外，本案中虛假身份是話務員為了提高銷售業績，多得提成，擅自使用的，并不是公司或者公司領導指使話務員這樣說的。馮某、鄭某培訓時教授的都是以“樂購中心員工”的名義，對于這一點，兩個銷售主管口供一致，可以相互印證。而具體的話務員，在銷售的時候會暗中變動名義。這一事實有鄭某的口供可以證實，鄭某09年11月26日14:00-15:30詢問筆錄：“我公司規定介紹自己身份時都要用自己公司名字，但是因為這樣介紹自己比較容易取信客戶，讓員工有更好的業績，所以其他員工也可能有用自己是電視購物中心的名義介紹自己，但是會盡量不讓我知道。”
9、根據罪行相適應原則，應認定為銷售假冒注冊商標商品罪。舉重以明輕，在司法實踐中，銷售質量不合格的假冒注冊商標商品，應按法條競合情況下“擇一重”的處罰原則，選擇銷售假冒注冊商標的商品罪或者銷售偽劣產品罪定罪處罰。[①]如果銷售金額認定為30萬，按照銷售假冒注冊商標商品罪定罪處罰，判處3年以上7年以下有期徒刑；按照銷售偽劣產品罪處罰，根據《人民法院量刑指導意見（試行）》判處3年2個月有期徒刑。相比較而言兩罪的刑罰是差不多的，刑期大約為3年。但如果是詐騙罪，也以涉案金額30萬為例，刑期為10年以上有期徒刑。很明顯，詐騙罪的懲罰力度更大。但是本案被告人所犯之罪行僅為銷售假冒注冊商標的商品，其產品質量是合格的，既然銷售既假又劣的商品要選擇銷售假冒注冊商標的商品罪或者銷售偽劣產品罪定罪處罰，為什么銷售假冒但不劣的商品反而要以更重的詐騙罪來定罪呢？如果是這樣的話，法律的指導意義就是鼓勵大家銷售既假又劣的商品。
10、本案沒有被害人。詐騙罪最顯著的特點就是存在被害人，且被害人的陳述應作為重要的指控證據，但是本案公訴人卻沒有聯系到任何被害人，也沒有被害人的陳述作為證據，辯護人不禁要問，本案是否存在被害人，如果指控成立，被告人向誰退贓呢？
綜上所述，本案被告人的行為不符合詐騙罪的犯罪構成，而符合銷售假冒注冊商標商品罪的犯罪構成，應認定為銷售假冒注冊商標商品罪。
第三、           涉案金額是多少
關于銷售金額如何確定是辯護人最為困惑的問題，因為公訴人提出的證據材料中，沒有任何合法的證據能證明本案被告人的違法所得數額。
如果公訴人認為被告人構成犯罪，就應該承擔提出合法證據證明違法所得數額的舉證責任，但是綜合本案證據，辯護人認為公訴人的證據存在嚴重的形式及實質上的瑕疵，無法證明案件事實。所指控的30萬元違法所得，沒有合法證據支持。
關于涉案金額，公訴人提出的證據是被告人口供及郵政快遞EMS單據，被告人的供述如果沒有客觀證據的支持是無法作為定案依據的。而唯一的客觀證據郵政快遞EMS單據在內容上無法反映退貨的情況，不能證明實際銷售額；形式上不符合《辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》的第8、9條，無合法取證手續，無提取筆錄，不能證明其來源，無原件核對，不能證明其真實性。
因此，對于涉案金額辯護人認為公訴人的證據不足，現有證據存在嚴重瑕疵且無法反映真實情況，不能認定為定案依據。
綜上，辯護人認為公訴人所指控的罪名有誤，且證據不足。不能根據現有證據認定被告人張某構成詐騙罪。
（二）量刑
下面辯護人對于本案在量刑方面提出幾點看法，請合議庭在對被告人量刑時給予充分考慮：
一、         張某在單位犯罪中所起的作用較小
1、張某副總經理的頭銜只是虛職。張某在公司中雖然名義上是副總經理，但是張某從未經過正式任命，也未簽訂任何書面勞動合同對其職位及崗位職責加以確認，甚至沒有對公司全體員工公布。張某在公司中實際上負責的工作也僅限于幫忙進貨，這一事實有同案犯的口供可以證實。鄭某09年11月26日14:00-15:30詢問筆錄：“張某于2009年5月來公司電話中心任副總經理，負責幫忙給公司進貨，主要是移動電話，我是公司電話中心主管，負責給電話中心話務員進行培訓，員工考勤、日常管理等工作，電話中心主管除了我，還有另外一名主管叫馮某。”（同樣的話，參見馮某09年11月26日17:10-22:10詢問筆錄）。鄭某2009年11月27日20:40-22:00訊問筆錄：“公司進貨主要是移動電話，主要由張某和吳某負責，我和馮某負責銷售部及電話中心的工作。”
由此可見，張某雖然是副總經理，但是其工作職責僅限于幫忙進貨，對于電話中心日常的管理、銷售工作由鄭某和馮某負責。張某副總經理的頭銜和其實際工作內容并不相符，其副總經理的頭銜只是虛職而已，本案中應根據張某實際參與的工作內容來判定其在單位犯罪中的作用及其主觀惡性。
2、張某沒有購進、銷售山寨手機的決定權。北京智華盛科技有限公司的投資人及實際經營者是桑某，只有桑某才有企業經營何種產品的決策權。這一點桑某自己也予以確認，桑某2009年11月26日1:02-7:20詢問筆錄：“購買手機的貨款單都是她兩人找我簽字才行，然后再到財務部領錢。”證明購買手機都是經過桑某同意并簽字確認的，張某并沒有購進手機的決定權。以上事實有吳某提供的有桑某簽字的《付款申請單》加以佐證。
3、張某購進手機的行為為代表公司的職務行為。北京智華盛科技有限公司的投資人及實際經營者是桑某。張曉某于2009年5月受聘于北京智華盛科技有限公司，是該公司員工。其在公司的對內（管理）、對外（進貨）行為，均為受公司委托，代表公司而為的職務行為。并不代表其個人意志，也不涉及其個人利益。
二、張某沒有獲得銷售手機的非法利益。
如前所述，張某每月工資是固定的，人民幣3000元，沒有業績提成、沒有獎金。張某在智華盛公司工作完全是為了給表弟幫忙，公司的銷售款全部歸于公司賬戶，張某未獲得一分錢。
三、張某具有下列酌定從輕情節
1、犯罪動機單純，張某所作的一切都是為單位利益著想，而自己只拿每月3000元的固定工資。
2、愿意積極繳納罰金。
3、具有悔罪表現。
4、無前科，除了本案所指控的罪名外，沒有任何其他違法行為。
5、認罪態度好，在公安機關主動的交代了自己的罪行。
張某由于法律知識的匱乏，不知道銷售假冒手機的行為觸犯刑法，涉嫌犯罪，才釀成了今天的結果，但是張某本人的主觀惡性較小，且具有一定的文化素質和道德標準，為了支持其先生胡某在國家863研究項目的工作，甘愿犧牲自己的事業，承擔家庭的重擔，多年來在家中照顧先生、兩個孩子及年邁患病的母親的生活起居。而現在家中年邁的老母及年僅8歲的女兒無人照顧，其先生胡某的工作也受到很大的影響。希望法官考慮到張某家庭中的實際困難，本著懲前毖后，治病救人的原則，從輕處罰。

                                        北京市盈科律師事務所
                                                 連蕊律師
                                            2010年10月22日

[①] 中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦，《中國刑事審判指導案例——破壞社會主義市場經濟秩序罪》，法律出版社，第21頁。

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