[摘 要]目前假釋制度(在我國相應指取保候審制度)憑借其重要的權利保障功能，對國家資源的節約，防范犯罪習性的交叉感染等優越性已為世界上許多國家所采納。在我國取保候審制度在概念，范圍，適用條件和申請主體，變更和撤銷，保證人的責任及其追究等方面都有其獨自的特點，但由于我國建立此項制度時間較短，從內容到程序上存在著些許弊端，相繼出現了取保候審權利的忽視，續保，決定取保候審的程序不完善，宣布取保候審的機關不明確，保證金的交納等問題，在司法實踐中日益暴露出它的缺陷和不足，侵犯了當事人的權利，模糊了司法機關的職權，給訴訟工作造成了這樣或那樣的不便。本文從取保候審的概念，范圍，適用條件，申請主體，變更和撤銷，保證人的責任及其追究等本體要件出發，結合中外相關制度，試對適用取保候審的意義、程序、宣布取保候審的機關、續保的方式、保證金的交納等進行論證，并針對各個問題提出了應如何完善的意見。

    [關鍵詞]假釋 取保候審 續保 保證金 立法完善

    一、保釋制度的優越性

    保釋是源于英國的一項法律制度（在我國相應稱為取保候審制度）。早在1679年，英國《人身保護法》就規定了請求準予保釋是被羈押人的一種權利。保釋制度的形成有兩條重要的理論基礎：一是任何人均享有自由權，哪怕存在犯罪嫌疑，也應盡量保證人在社會生活中的自由。二是無罪推定原則。任何人在未經判決有罪以前都是無罪的，都應享有自由的權利。

    保釋制度目前已為許多國家所采納，我國于1996年修訂刑事訴訟法時亦也明確規定了取保候審制度。保釋制度之所以能夠得到廣泛的采用，就在于它自身的優越性。

    第一，保釋制度具有重要的權利保障功能。在刑事訴訟中，對犯罪嫌疑人實施羈押固然有利于保證訴訟的順利進行，但同時也要看到羈押作為最嚴厲的強制手段，它會造成對人權的嚴重侵害，因而是一種極具危險性的制度。特別是在我國目前的司法實踐中拘留及逮捕的比例很大，“事事必拘留、案案必逮捕”，審前羈押已成為一種慣例。辦案機關對羈押的實用主義，導致了超期羈押的極易出現，這一行為嚴重侵犯了公民的合法權利。在尊重人權、保障人權已成為國際潮流的今天，這些問題更應引起我們的正視。所以，基于保障人權的精神要求，我們要把羈押的適用限定在特定的范圍內，若非出于防止干擾訴訟及因具有較大的社會危險性而作必要防范的目的，則應予以犯罪嫌疑人以保釋的可能。

    第二，保釋制度的另一優點在于對國家資源的節約。公安機關對犯罪嫌疑人的羈押看管，要求有大量的人力物力作為保證，對于我國這樣一個發展中國家來說，把有限的辦案經費大量投入到看守所的建設上，并不是一個最優的資金配置選擇。因而在訴訟過程中有效地運用保釋制度，將會在一定程度上節約國家資源，合理有效的分配辦案資金，加大對社會治安的防范投入，以取得最佳的社會效果。

    第三，大量的犯罪嫌疑人審前被集中羈押在一起，勢必會造成犯罪習性的交叉感染，那些主觀惡性小、甚至可能是原本無辜的犯罪嫌疑人，因處于和累犯、慣犯一同羈押的環境中而潛移默化地發生思想改變，這無疑是與教育改造的初衷相背道而馳。相比之下，保釋在外的犯罪嫌疑人自然不易產生上述問題。

    二、中國的取保候審制度   

    與國外的保釋制度相比，我國的取保候審制度有其自身的特點。

    首先，根據《刑事訴訟法》的規定，取保候審是指公檢法三機關在刑事訴訟中，依法責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或交納保證金，擔保犯罪嫌疑人、被告人不逃避偵查和審判，隨傳隨到的一種強制方法。這種強制措施既可以不羈押犯罪嫌疑人、被告人，使其照顧家庭或者從事原來的工作和勞動，為社會做一些有益的事情，又可以使他們感到國家和社會對他們的關懷，還可以減少國家用于在押人犯的生活、管理費用等項開支，從而減輕羈押場所的工作壓力。多年來的司法實踐證明，取保候審的立法設置和正確實施對于司法機關依法查清案情，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，以及順利實現刑事訴訟法的任務都具有無以替代的重要作用。[1]

    其次，取保候審的適用條件和申請主體

    1.關于取保候審的適用條件，刑事訴訟法第五十一條明確規定，人民法院、人民檢察院和公安機關對于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審：（一）可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；（二）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發生社會危險性的。這是司法機關辦理取保候審的最主要法律依據。上述第一種情形中所謂的“可能判處”某種刑罰，就是指根據司法機關初步查明的涉嫌犯罪事實，承辦案件的司法人員所認定的對其可能判處的刑罰，絕不是指犯罪嫌疑人、被告人的行為所觸犯的刑法條文某一條款的法定最高刑，更不是指該條文規定的某種罪名的法定最高刑。易言之，所謂的“可能判處”就是指根據其涉嫌犯罪事實應當適用的刑法條文某一具體款項對其可能判處的刑罰，而絕不能以其涉嫌的犯罪事實所對應的刑法條款中法定最高刑為有期徒刑或者無期徒刑而不對其適用取保候審。第二種情形中所謂的“可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發生社會危險性”，是指根據司法機關已經查明的涉嫌犯罪事實，盡管可以認定其所犯罪行比較嚴重，且根據其對應的刑法條款應當判處有期徒刑以上刑罰，但是，如果對其適用取保候審也不會發生社會危險性。所謂的“不致發生社會危險性”，就是指通過對犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實、犯罪情節，涉嫌的罪名，以及平時表現、個性特征，罪中表現和事后態度進行綜合考慮以后，如果認為其犯罪性質較輕，涉嫌罪名不重，犯罪情節不很惡劣，犯罪手段一般，平時表現尚好，犯罪以后又有悔改之意并積極幫助被害人挽回損失等等，那么，就可以認定其人身危險性較小，對其適用取保候審，行為人不至于再去實施違法犯罪行為，甚至不對其實施任何強制措施，他也不會再違法犯罪，從而即可認定為“不致發生社會危險性”，就可以對其適用取保候審。否則，如果犯罪性質和涉嫌罪名較重，犯罪情節較為惡劣，平時表現不好，犯罪以后毫無悔意，對被害方遭受的損失充耳不聞、視而不見，那么，就可以認定其人身危險性較大，行為人的行為就足以表明對其適用取保候審還不可能阻止其繼續實施違法犯罪，對其取保候審就可能發生社會危險性，從而不能對之適用取保候審。

    除了上述刑事訴訟法明文規定的適用取保候審的兩種情況以外，刑事訴訟法第六十五條還規定：“對需要逮捕而證據還不充足的，可以取保候審。”何謂需要逮捕呢？刑事訴訟法第六十條規定，只有對“有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審、監視居住等方法，尚不足于防止發生社會危險性，而有逮捕必要的”，才應當立即逮捕。所謂的“有證據證明有犯罪事實”，根據最高人民法院等六院部委于1998年1月19日發布的《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》（以下簡稱“規定”）第二十六條的規定，“有證據證明有犯罪事實”是指同時具備下列情形：（一）有證據證明發生了犯罪事實；（二）有證據證明犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的；（三）證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據已有查證屬實的。并且，上述犯罪事實可以是犯罪嫌疑人所實施的數個犯罪行為中的一個。據此，上述所謂的“需要逮捕”，指的就是已經有一定數量的經查證屬實的證據證明有犯罪事實，且根據現有的證據可以認定該犯罪事實系該犯罪嫌疑人、被告人所為。所謂的“證據不足”，則是指盡管有一定的證據證明該犯罪事實系其所為，但根據現有的證據還不能肯定地確認該犯罪事實，或者案件在某些環節上還存在著疑點，案件的認定在證據方面還有點欠缺，還不太充足。對符合上述條件的犯罪嫌疑人、被告人可以依法適用取保候審。

    此外，根據最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“解釋”）第六十六條第三項的規定，對于應當逮捕但患有嚴重疾病，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，人民法院也可以決定對之取保候審。所謂的“患有嚴重疾病”，就是指法律、法規規定的被告人患有不宜被羈押的某種疾病。

    2．取保候審的申請主體，對于取保候審的申請主體即申請取保候審的主體資格問題，刑事訴訟法第五十二條明文規定：被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬有權申請取保候審。這是一項授權性規定，也是一項排他性規定，這一規定即將申請取保候審的主體資格授予給了已被羈押的犯罪嫌疑人、被告人本人和他們的法定代理人、近親屬。“法定代理人”就是指依法代理被代理人從事某種行為的人。根據刑事訴訟法第八十二條的規定，法定代理人是指被代理人的父母、養父母、監護人和負有保護責任的機關、團體的代表；“近親屬”則是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。

    那么，犯罪嫌疑人、被告人的律師或者其他辯護人是否有權申請取保候審呢？這在司法實踐中的做法并不一致。有的地方允許犯罪嫌疑人、被告人的律師和其他辯護人為其申請取保候審，有的地方卻不允許。對此，最高人民法院的“解釋”第六十八條明文規定：“被羈押的被告人及其法定代理人、近親屬和律師有權申請取保候審。”這一規定即賦予被羈押的被告人的律師為其申請取保候審的權力。

    再次，取保候審的變更和撤銷

    刑事訴訟法第七十三條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關如果發現對犯罪嫌疑人、被告人采取強制措施不當的，應當及時撤銷或者變更。”這一規定即意味著，法院、檢察院和公安機關都有對已經采取的強制措施的決定進行變更或者撤銷的權力。我們認為，這是適應案件的不同進展情況而作出的變通規定。應當說，這一規定是比較合適的。

    1．取保候審變更或者撤銷的理由。基于什么樣的原因或者理由才能將已經作出的取保候審決定予以變更或者撤銷，刑事訴訟法第五十八條規定：“對于發現不應當追究刑事責任或者取保候審、監視居住期限屆滿的，應當及時解除取保候審、監視居住。”第七十三條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關如果發現對犯罪嫌疑人采取強制措施不當的，應當及時撤銷或者變更。”最高人民法院的上述“解釋”第八十條規定：“對已經逮捕的被告人，符合下列情形之一的，人民法院可以變更強制措施：（一）患有嚴重疾病的；（二）案件不能在法律規定的期限內審結的；（三）正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女。”第八十一條則規定：“對已經逮捕的被告人，符合下列情形之一的，人民法院應當變更強制措施或者釋放：（一）第一審人民法院判處管制或者宣告緩刑以及單獨適用附加刑，判決尚未發生法律效力的；（二）第二審人民法院審理期間，被告人被羈押的時間已到第一審人民法院對其判處的刑期期限的；（三）因進行司法鑒定而尚未審結的案件，法律規定的期限屆滿的。”由此可以看出，取保候審撤銷或者變更的表述方式及其理由主要有以下幾種：

    第一，有下列情形之一的，“應當解除取保候審”，或者釋放，或者變更為其他強制措施：

    （1）不應當被追究刑事責任的。所謂“不應當被追究刑事責任”，就是指具有刑事訴訟法第十五條規定的六種情形之一的：情節顯著輕微，危害不大，不認為是犯罪的；犯罪已過追訴時效的；經特赦令免除刑罰的；依照刑法告訴才處理的案件，沒有告訴或者撤回告訴的；犯罪嫌疑人、被告人死亡的；其他法律規定免予追究刑事責任的。

    （2）取保候審期限屆滿的。依照刑事訴訟法第五十八條的規定，司法機關對犯罪嫌疑人、被告人取保候審的期限最長不得超過十二個月。那么，這個期限是指公檢法三個機關適用取保候審的總和期限，還是指每一家司法機關對其適用的各自的最長期限呢？這在司法實踐中是存有爭議的。有的根據刑事訴訟法第五十八條的規定認為這是對犯罪嫌疑人、被告人采取取保候審的最長總和期限，即不論哪一個司法機關采取，哪怕這三家都采取，但對人犯所采取的取保候審的總期限不得超過十二個月；另一種觀點則根據最高人民法院的“解釋”第七十五條“取保候審、監視居住的期限重新計算”的規定以及公安部、最高人民檢察院對各自機關適用取保候審期限的有關規定[2]認為，這十二個月的期限是對單獨的各個機關而言的，即每一家司法機關都有十二個月的取保候審期限。這樣，刑事訴訟中取保候審的最長期限就是三十六個月。我們認為，法律對取保候審期限予以限制的初衷就是為了限制司法機關無期限地對他人采取強制措施，以保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。而且，刑事訴訟法第五十八條規定司法機關對犯罪嫌疑人、被告人取保候審期限為十二個月，而連接人民法院、人民檢察院、公安機關之間的連詞用的是“和”字而不是“或”字，“和”即為三者之間的總數。鑒此，我們認為，這一“十二個月”的期限指的就是司法機關采取取保候審的最長總和期限。任何司法機關都不得以各自的期限為十二個月進行計算。對在案件的前一階段司法機關采取取保候審已經達到十二個月期限的，下一階段的司法機關不得再行使用取保候審。

    （3）發現采取取保候審決定不當的。即案件的現承辦機關對于先前已經做出的取保候審決定，經審查認為原取保候審的決定不符合法律和司法解釋的規定。如果犯罪嫌疑人、被告人符合法律和司法解釋規定的可以采取其他強制措施的，即應依法變更為其他強制措施；如果行為人的行為不構成犯罪或者符合不予追究刑事責任的情況的，即應對其撤銷取保候審，予以釋放。

    第二，有下列情形之一的，“人民法院可以變更強制措施”包括取保候審：

    （1）已被逮捕的被告人患有嚴重疾病的。所謂“嚴重疾病”，如上所述，就是指法律、法規規定的被告人患有不宜被羈押的嚴重疾病的情況。對此種情形，根據案件的不同情況，如果采取取保候審不足以發生社會危險性的，即可采取取保候審。

    （2）已被逮捕的被告人，案件不能在法律規定的期限內審結的。對于已被逮捕的被告人，在法定期限內不能審結的，根據案件的不同情況，對之可以采取取保候審或者監視居住，如果符合取保候審條件的，即可取保候審。

    （3）已被逮捕的被告人正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女。盡管被告人所犯罪行較為嚴重且已經對之進行了逮捕，但如果正在懷孕或者正在哺乳自己的嬰兒的，本著罪責自負的原則和人道主義精神，如果被告人能夠找到保證人的，即可對之取保候審。

    第三，有下列情形之一的，“人民法院應當變更強制措施”包括取保候審，或者釋放包括將取保候審予以解除：

    （1）已被逮捕的被告人，第一審人民法院判處管制或者宣告緩刑以及單獨適用附加刑，判決尚未發生法律效力的；

    （2）已被逮捕的被告人，第二審人民法院審理期間，被告人被羈押的時間已到第一審人民法院對其判處的刑期期限的；

    （3）已被逮捕的被告人，因進行司法鑒定而尚未審結的案件，法律規定的期限屆滿的。

    對具有上述三種情況之一的被告人，如果他能找到保證人，即可對其取保候審。

    另外，根據司法實踐經驗，對于有下列情形之一的，也應當撤銷或者變更取保候審：

    （1）犯罪嫌疑人、被告人死亡的。犯罪嫌疑人、被告人是取保候審的被保證人或者說是保證對象，既然保證對象都不存在了，取保候審也就失去了存在的前提和意義，當然也應當予以撤銷。

    （2）保證人死亡、重傷或者出現其他喪失保證能力情形的。保證人是取保候審的義務主體，保證人資格的存在以其具有保證能力為前提條件，如果沒有或者喪失了保證能力，保證義務的履行就成為事實上的不可能，取保候審也就隨之應當予以變更。對于這種情況，如果犯罪嫌疑人、被告人能夠另行找到保證人的，可重新辦理取保候審手續；如果不能找到保證人的，可依法變更為其他強制措施。

    （3）公安機關提請逮捕以后，檢察機關不批準逮捕，案件需要復議、復核的，或者移送起訴后，檢察機關決定不起訴，需要復議、復核的。

    2．取保候審撤銷、變更的主體即哪家機關有權對已經采取的取保候審進行變更或者撤銷？我們認為，從法律的規定上看，法院有權自行決定采取何種強制措施以及如何變更強制措施。對此，最高人民法院的上述“解釋”第六十三條規定：“人民法院在審判過程中，根據案件情況，可以對被告人拘傳、取保候審、監視居住或者決定逮捕。合議庭或者獨任審判員認為應當對被告人撤銷或者變更強制措施的，應當報請院長批準。”第七十五條規定：“人民檢察院、公安機關已經對犯罪嫌疑人取保候審、監視居住，案件起訴到人民法院后，人民法院對于符合取保候審、監視居住條件的，應當依法對被告人重新辦理取保候審、監視居住手續。”以上規定說明，在刑事訴訟過程中，人民法院有權對其他機關已經決定的強制措施進行變更或者撤銷。而且，從理論上說，強制措施適用于公檢法三機關的各個訴訟階段，并不專門隸屬于某個特定的訴訟階段。雖然作為強制措施本身的方式、方法的內容是不變的，但是，當它被應用于刑事訴訟活動的不同階段時，它也就具有了不同的意義，從而成為不同訴訟活動的組成部分。用于偵查階段與專門調查相結合時，它就成為偵查的內容；用于審判階段與審判活動相結合，它就成為審判活動的一個組成部分。[3]因此，我們認為，決定對犯罪嫌疑人、被告人采取何種強制措施以及如何變更強制措施，決定于該訴訟階段的承辦機關，訴訟行為已經進行完畢的其他機關無權進行變更，也無權進行非法干涉。何況，案件進行到下一個訴訟階段時，一般都由案件的現承辦機關與上一個承辦機關辦理交接手續，對已被羈押的犯罪嫌疑人還要辦理換押手續。因此，我們認為，對已被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人的強制措施的變更或者撤銷，應當由案件的現承辦機關根據其所涉嫌的犯罪事實和法律規定進行決定，其他機關不得進行干涉。

    當然，具有法律監督權力的檢察機關有權依照法律規定對強制措施的撤銷或者變更決定進行監督，發現撤銷或者變更決定不當的，有權向有關機關提出意見，有關機關應當認真進行復查，并將復查結果告知檢察機關。

    最后，保證人的責任及其追究。保證人作為對犯罪嫌疑人、被告人的行為負保證責任的行為人，法律規定其必須履行法定義務，如果不履行、不適當履行或者怠于履行，對之就應當追究責任。對此，刑事訴訟法第五十五條明確規定：“保證人應當履行以下義務：（一）監督被保證人遵守本法第五十六條的規定；（二）發現被保證人可能發生或者已經發生違反本法第五十六條規定的行為的，應當向執行機關報告。被保證人有違反本法第五十六條規定的行為，保證人未及時報告的，對保證人處以罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任。這里面有兩個問題值得研究：一是誰來認定保證人是否遵守了保證義務？他能否認定？二是保證人的責任如何實現？

    1．保證義務的認定。從邏輯上講，只有搞清了保證人是否履行了保證義務，才能最終決定保證人的責任。對于這一問題，刑事訴訟法沒有明確規定，只是規定取保候審的執行機關是公安機關。最高人民法院等六院部委的“規定”第二十二條明確規定：“對取保候審保證人是否履行了保證義務，由公安機關認定，對保證人的罰款決定，也由公安機關作出。”這一規定即明確將認定保證人是否違反保證義務的權力賦予給執行機關即公安機關。

    2．保證人不履行或者怠于履行保證義務的責任。關于保證人的責任，刑事訴訟法第五十五條第二款規定，被保證人有違反本法第五十六條規定的行為，保證人未及時報告的，對保證人處以罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任。最高人民法院的上述“解釋”第七十三條規定：“根據案件事實，認為已構成犯罪的被告人在取保候審期間逃匿的，如果保證人與該被告人串通，協助其逃匿以及明知藏匿地點而拒絕向司法機關提供的，對保證人應當依照刑法有關規定追究刑事責任。具有前款規定情形的，如果取保候審的被告人同時也是附帶民事訴訟的原告人，保證人還應當承擔連帶賠償責任，但應當以其保證前附帶民事訴訟原告人提起的訴訟請求數額為限。”

    三、取保候審適用中存在的問題

    我國自1996年修訂刑事訴訟法以來，取保候審制度極大地發揮了其優越性，但由于該制度建立時間較短，法律規范過于粗糙，在司法實踐中便出現了一些問題。

第一，取保候審權利的忽視。長期以來，刑事訴訟理論界對取保候審制度的研究，片面強調取保候審作為刑事訴訟強制措施的屬性，而忽略了取保候審對于犯罪嫌疑人、被告人的重要意義----即在符合取保候審條件的情況下，取保候審對被羈押的犯罪嫌疑人、被告人也是一項重要的權利。從而導致在刑事訴訟立法和最高人民法院、最高人民檢檢察院、公安部的司法解釋中，均偏重于規定司法機關在決定是否使用取保候審時所享有的權利以及被適用取保候審的犯罪嫌疑人、被告人應當承擔的義務，對被羈押的犯罪嫌疑人、被告人取保候審權利（以下簡稱“取保候審權利”）的保護性規定卻很少，而且在這本就很少的保護性規定中還存在著一些內涵不明確的概念，使得在司法實踐中被羈押的發最嫌疑人、被告人的取保候審權利基本得不到保護。大多數有過取保候審經驗的人，都會發現在遞交取保候審申請以后，所有的權利都已由司法機關掌握，申請人已無實際權利可言，除了被動地接受司法機關的決定以外，什么也不能做，因為作為一個非司法工作人員----你無法確定適用取保候審的確切標準是什么？確定社會危害性的標準是什么？如果認為否決取保候審的理由不合法應當怎么辦？錯誤地否決取保候審申請回引起什么樣的法律后果？等等。這些情況的存在，是刑事訴訟中“取保候審權利”未得到保障的重要表現。以下從實際操作的角度來探討有關“取保候審權利的幾個問題”。

    1.取保候審的雙重性質。取保候審作為刑事訴訟法所規定的、在刑事訴訟過程中由司法機關決定適用的一種強制措施，它當然是司法機關的權利之一，但問題在于它是否僅僅是司法機關的權利？之所以考慮這一問題是因為它直接關系到權利人所能夠獲得的司法保護，因為在我國的刑事訴訟中，取保候審并不單純是司法機關對犯罪嫌疑人、被告人所采用的強制措施之一，對被羈押的犯罪嫌疑人、被告人而言，在符合法定取保候審條件的情況下它還是犯罪嫌疑人、被告人的一項訴訟權利。理由有：（一）被羈押的犯罪嫌疑人、被告人享有取保候審的申請權。取保候審的開始有兩種情況，一種是因為司法機關自主決定，另一種是因為被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬、當事人委托的律師的申請。在第一種情況司法機關認為犯罪嫌疑人、被告人符合取保候審的條件時，無需申請就可以視情況自行決定對犯罪嫌疑人、被告人適用該強制措施。第二種情況下，取保候審則是被積壓的犯罪嫌疑人、被告人籍以改變被剝奪人身自由狀況的一種合法方式。   （二）被羈押的犯罪嫌疑人、被告人享有在符合法定條件時獲得取保候審的權利。雖然在《刑事訴訟法》中并未明確規定在符合取保候審條件時獲得取保候審是被羈押的犯罪嫌疑人、被告人的一項法定權利。但可由申請權推導出。（三）強制措施的適用是可以隨條件的變化而改變的。這就使得在刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人改變被羈押狀況成為可能。

    2.刑事訴訟當事人取保候審權利保護之不足。在取保候審中司法機關的自由裁量權過大，不利于保護刑事訴訟當事人取保候審的權利。即對司法機關在審批取保候審申請時所享有的自由裁量權沒有規定明確的范圍限制----無限制即無約束，而當審批者的權利毫無制約時申請人的權利根本不可能得到有效保護；因取保候審的重要條件本身不具有客觀性，所謂的“社會危害性”一直未有明確的規定。這就變相地擴大了司法工作人員的自由裁量權，同時也使被羈押的犯罪嫌疑人、被告人取保候審的權利受到了極大的限制。

    3.在取保候審制度中沒有為取保候審申請設置相應的法律救濟程序，即使申請方對司法機關不同意取保候審的決定持有疑義，也無法獲得法律救濟，從而使被羈押的犯罪嫌疑人、被告人取保候審的權利喪失了必要的程序保障。

    第二，續保問題。高法“解釋”第七十五條規定：人民檢察院、公安機關已對犯罪嫌疑人取保候審、監視居住，案件起訴到人民法院后，人民法院對于符合取保候審、監視居住條件的，應當依法對被告人重新辦理取保候審、監視居住手續。取保候審、監視居住的期限重新計算。

    高檢“規則”第五十六條規定：公安機關決定對犯罪嫌人取保候審，案件移送人民檢察院審查起訴后，對于需要繼續取保候審的，人民檢察院應當依法對犯罪嫌人辦理取保候審手續。取保候審的期限應當重新計算并告知犯罪嫌疑人。

    四家“規定”第二十二條規定：在偵查或者審查起訴階段已經采取取保候審的，案件移送至審查起訴或者審判階段時，如果需要繼續取保候審，或者變更保證方式或強制措施的，受案機關應當在七日內作出決定，并通知執行機關和移送案件的機關。受案機關決定繼續取保候審的，應當重新作出取保候審決定。對繼續采取保證金方式取保候審的，原則上不變更保證金數額，不再重新收取保證金。

    按照上述的司法解釋和規定，在司法實踐中對取保候審的當事人會出現這樣的續保程序：當事人因涉嫌犯罪，公安機關對其決定采取取保候審的強制措施，責令其交納了保證金或者提供保證人，然后向他宣布取保候審的決定，并通知當事人居住地的派出所執行。案件偵查終結移送人民檢察院審查起訴后，人民檢察院在七天內要作出需要變更保證方式或強制措施的決定。決定繼續取保候審的，應當責令當事人提供保證人或者保證金（原則上不變更保證金數額，不再重新收取保證金），重新作出取保候審的決定，重新辦理取保候審手續，通知公安機關執行并辦理相關的手續。當人民檢察院將案件向法院提起公訴后，人民法院在七天內要作出需要變更保證方式或強制措施的決定。決定繼續取保候審的，應當責令當事人提供保證人或者保證金，重新作出取保候審的決定，重新辦理取保候審手續，通知公安機關執行并辦理相關的手續。有人認為上述的續保方式能引起各執法機關對取保候審有足夠的重視，但筆者認為這樣的續方式有重保之嫌、有侵權之疑、是訴累之源、易重保輕解。

    1、有“重保”之嫌。取保候審是刑事訴訟法規定的一種強制措施，公、檢、法三家都有權決定采用，不管哪家作出的取保候審，其法律效力是一樣的，在沒有變更或解除之前始終有效，不存在訴訟環節的變換引起強制措施法律效力的變化問題。[4]因此，續保需要重新作出取保候審的決定，事實上就是重復取保候審。如果按照變更了訴訟環節強制措施取保候審需要重新作出決定來推理，那么逮捕也是強制措施，到了法院也要重新作出逮捕的決定了。但卻卻在司法實踐中沒有重新作出逮捕決定這種情況出現。所以，已采取取保候審需要繼續取保候審的根本沒有必要重新作出取保候審的決定。

    2、有侵權之疑。取保候審是執法機關責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或交納保證金，以保證犯罪嫌疑人、被告人不逃避或妨礙偵查、起訴、審判，并隨傳隨到的一種強制措施。續保是執法機關之間因變更訴訟環節而對當事人不變更取保候審所作出的決定，其目的主要是為了便于各執法機關計算取保候審的期限。這是執法機關職能所要求的，是執法的具體內容。因此，不能因執法機關之間訴訟環節的變換，而要求當事人重復辦理取保候審的手續，重復履行法律義務。犯罪嫌疑人、被告人是我國刑事訴訟法對受刑事追究者在提起公訴前后的不同稱呼。在未經人民法院判決前，他們的行為都是不確定的。因此，不能將其視為罪犯而隨意限制、剝奪其人身自由或者侵犯其訴訟權利。從嚴格意義上說，要求當事人重復辦理取保候審的手續，重復履行法律義務是對當事人的一種侵權行為。

    3、是訴累之源。在案件偵查、起訴、審判過程中，對同一當事人采取取保候審的，公安、檢察、法院均要作出取保候審的決定和辦理相關手續，也就是對同一當事人要作出三次取保候審的決定和辦理三次相關的手續。這樣的續保程序，在司法實踐中顯得過于煩瑣，過于復雜，無疑是增加訴訟成本，降低辦案效率，影響辦案效果，容易造成訴累。不僅當事人不易接受，就是基層的執法人員也感到令人費解。

    4、易重“保”輕“解”。據調查，取保候審措施在實際運用中出現采取取保候審的多，解除取保候審的少的現象[5]。關于續保在四家“規定”第二十三條中雖規定“受案機關作出繼續取保候審或者變更保證方式的，原取保候審自動解除，不再辦理解除手續”，這樣在有的案件卷宗中就會出現三次取保候審的決定和相關的法律文書，而沒有解除取保候審的決定情況，這是一種執法不嚴的現象，容易造成人們重決定取保候審，輕解除取保候審思想，進而發生對所有取保候審的當事人有決定無解除的現象，出現違法的情況。

    第三，決定取保候審的程序。刑事訴訟法第五十一條第四款明確規定“取保候審、監視居住由公安機關執行”，但具體的執行程序沒有明確規定。因此在決定取保候審中出現了不同的做法。

    第一種做法是先對當事人宣布取保候審的決定，再責令當事人提出保證人或者交納保證金。其依據是高檢“規則”第四十九條規定：“采取保證金擔保方式的，被取保候審人拒絕交納保證金或者保證金不足規定數額時，人民檢察院應當作出變更取保候審措施、變更保證方式或者變更保證金數額的決定，并將變更情況通知公安機關”。

    第二種做法是先由當事人提出保證人或者交納了保證金后，再向當事人宣布取保候審的決定。其根據是高法“解釋”第六十八條規定：“對符合取保候審條件并且提出了保證人或者能夠交納保證金的，人民法院應當同意，并依法辦理取保候審手續”。

    第三種做法是采用先告知符合刑事訴訟法第五十一條的當事人可適用取保候審的強制措施，責令其提出保證人或者交納保證金，當事人提出了保證人或者交納了保證金后，再向當事人宣布取保候審的決定。這樣既可避免出現向當事人宣布取保候審后因當事人提不出保證人或交不出保證金，再作出變更取保候審措施、變更保證方式或者變更保證金數額的現象，這樣做有損于執法的嚴肅性，也可避免出現可以適用取保候審的因當事人不知道或沒有提出取保候審的申請，而采用其它較重的強制措施方式，對當事人的利益造成損害。

    第四，宣布取保候審的機關。宣布取保候審有的認為應當是決定取保候審的機關，有的則認為應當是執行取保候審的機關。其理由分別是：

    主張由決定機關宣布的依據是高法“解釋”第六十七條：“人民法院決定對被告人取保候審、監視居住，應當向其本人宣布，并由被告人在取保候審決定書或者監視居住決定書上簽名”和高檢“規則”第四十六條：“人民檢察院應當向取保候審的犯罪嫌疑人宣讀取保候審的決定書，由犯罪嫌疑人簽名或者蓋章”的規定，應當由決定取保候審的機關向當事人宣布。

    主張由執行機關宣布的依據是刑事訴訟法第五十一條三款：“取保候審、監視居住由公安機關執行”和第五十九條：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經過人民檢察院批準或者人民法院決定，由公安機關執行”的規定，以及公安部“規定”第一百二十三條規定：“執行逮捕時，必須向被逮捕人出示《逮捕證》，并責令被逮捕人在《逮捕證》上簽名（蓋章）、捺指印”和在《逮捕證》的下端印有“本證已于×年×月×日×時向我宣布。被逮捕人簽名×××”的字樣足以證實宣布決定逮捕是執行程序中的一個環節。所以，取保候審、監視居住和逮捕同是強制措施，同是由公安機關執行，雖然強制措施的方式、內容、限制人身自由的程度不同，但執行的程序應該是一樣的。向當事人宣布某種強制措施應該是執行程序中的一個環節。宣布取保候審決定是執行取保候審的一個環節，公安機關是執行機關，因此，取保候審應該由公安機關宣布。

    第五，保證金交納問題。刑事訴訟法第五十三條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候審，應當責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金。”該條規定設立的保證金擔保，符合我國社會主義市場經濟體制建立和完善的需要，注重發揮經濟手段在社會活動中的重要作用，旨在應用經濟利益的驅動，促使犯罪嫌疑人、被告人自覺履行法定的義務，確保偵查、起訴、審判工作的順利進行。

    刑事訴訟法對保證人的要求作出了明確的規定。但是對保證金的交納方式卻沒有作出任何規定，這樣，容易造成對保證金的交納方式理解不一致。四家“規定”和公安部“規定”對保證金的規定也不盡相同。

    公安部“規定”第七十五條二款規定：“保證金應當以人民幣或者可以在中國金融機構兌換的貨幣的形式交納。”四家“規定”第七條第二款規定：“保證金應當以人民幣交納”，是指當事人向執行機關所指定的銀行交納保證金時應當用人民幣交納。根據“后法優于前法，上位法優于下位法”的規則，四家“規定”應優于公安部“規定”。但在司法實踐中發現存有明顯的不妥之處。

    首先，“保證金應當以人民幣交納”的規定已不適應我國對外開放發展，與國際接軌的要求。隨著對外交往的增多，改革開放的發展，不少外籍人員來我國辦企業、經商、旅游、考察，國內也有許多人員出國經商。在這一人群中，難免出現需要取保候審的犯罪嫌疑人、被告人，而在這些人手中擁有大量的外幣，甚至有的只有外幣。用外幣作保證金和用人民幣作保證金同樣可以起到應用經濟手段促使犯罪嫌疑人、被告人自覺履行法定的義務，確保偵查、起訴、審判工作的順利進行作用。[6]如果只能用人民幣交納，那么這些擁有外幣的就得兌換成人民幣再交納，這不僅增加當事人的麻煩，而且，隨著匯率的變化有可能損害當事人的經濟利益。

其次，從字義上理解，“金”具有“錢”的含義；“錢”是“貨幣”的俗稱；“貨幣”是一切商品的等價物；對于“貨幣”人們常用“現金”來代替，而“現金”包括中國的法定貨幣即人民幣和可在中國境內金融機構兌換的國（境）外貨幣，有時也包括可以提取現款的支票[7]（現金支票）、銀行存折等。因此，“保證金應當以人民幣交納”的規定，與我國文字字義解釋和金融流通現狀有明顯的矛盾。

     再次，根據四家“規定”第七條一款規定：“縣以上執行機關應當在指定的銀行設立取保候審保證金專戶，委托銀行代為收取和保管保證金”。作為銀行有儲蓄、結算、轉帳、承兌、貸款等多種業務，銀行可以充分應用自身的業務把當事人交納保證金的貨幣或憑證兌換或提取人民幣。

    四、完善取保候審制度的幾點建議

    由于現行取保候審的規定在某些方面存在著缺陷，給執法工作帶來了無法回避的問題。為了提高執法機關的辦案效率，降低訴訟成本，避免司法腐敗，減少訴累，維護當事人的權益，針對在司法實踐中暴露出來的不足，取保候審的立法有必要進一步進行完善。

    第一，有的學者在談到對取保候審制度的完善時，建議對取保候審制度進行根本性的修改，即引進西方國家保釋制度的內容以取代我國現行的取保候審制度，將取保候審權利法定化，同時建立起以法院對取保候審申請進行審查并裁決為中心，以申請人對法院的裁決享有單獨的訴權為程序救濟的全新的取保候審制度，一勞永逸的解決我國刑事訴訟中取保候審權利保護不足的問題。對于此觀點，筆者當然贊同，但同時認為此觀點太過超前，目前我國的取保候審制度尚處于新舊理論交替的過度階段，不可能在短時期內全盤接受西方的保釋制度。上述觀點的超前性使得它雖是最佳解決方案，但暫時不能對取保候審制度的改善產生直接的影響，無益于對取保候審權利的現實保護，因而筆者認為在維持現行取保候審制度的前提下，針對已暴露的弊端對現行取保候審制度本身進行局部改進。

    1.對司法機關審批取保候審申請的自由裁量權作出明確限制。即將司法機關在審查取保候審后的處理權限制度化、具體化、公開化。司法機關在對取保候審申請的進行審批時應當遵守以下規定：司法機關應當在收到書面取保候審申請后七日內作出是否批準的書面規定；對符合取保候審條件的犯罪嫌疑人、被告人，司法機關有權決定對其是否適用取保候審的強制措施；對不符合取保候審條件的犯罪嫌疑人、被告人，司法機關有權決定對其不適用取保候審的強制措施，但應當在不批準決定書中說明不批準的具體理由。

    2.明確“社會危害性”的內涵，并提出判斷“社會危害性”大小的客觀標準。筆者認為“社會危害性”應是指犯罪嫌疑人、被告人繼續危害社會或他人、防礙刑事訴訟程序正常進行的可能性。就社會危害性本身而言它是一種尚未發生事實的預測，因而在判斷社會危害性的有無、大小時必須依據其它已存在的客觀情況進行綜合分析。犯罪嫌疑人、被告人的生理因素，這是判斷社會危害性的第一層面的依據。犯罪嫌疑人、被告人的心理因素，這是判斷社會危害性的第二層面的依據。

    3.在取保候審制度中設立法律救濟程序并逐步完善。首先為取保候審申請設置一個現實而可行的法律救濟程序。在不改變向羈押決定機關申請取保候審的前提下，參照回避制度中的復議申請程序，在取保候審制度中增設復議申請程序，賦予申請人申請復議權；其次在條件成熟時為取保候審申請設置一個以訴訟為主體的法律救濟程序。在不改變向羈押決定機關申請取保候審的前提下，參照西方國家保釋制度的相關規定，賦予申請人起訴權。

    第二，簡化“續保”手續。在刑事訴訟法中沒有取保候審“續保”手續的規定，只有時限的規定。即“人民法院、人民檢察院和公安機關對犯罪嫌疑人、被告人取保候審最長不得超過十二個月”。雖然四家“規定”第二十二條規定：“在偵查或者審查起訴階段已經采取取保候審的，案件移送至審查起訴或者審判階段時，應當在七日內作出變更或者不變更取保候審和保證方式的決定，并通知執行機關和案件移送機關。受案機關決定繼續取保候審的，應當重新作出取保候審決定。”

但是，筆者認為原取保候審符合法律規定，在審查起訴或者審判階段不變更取保候審和保證方式或者不變更取保候審但變更保證方式的，沒有必要重新作出取保候審的決定，只要向執行機關和案件移送機關發出《重新計算取保候審期限通知書》即可。《重新計算取保候審期限通知書》可設置為一式五聯，第一聯存根，第二聯送達公安局，第三聯送達執行派出所，第四聯通知回執，附卷備查（法院可增設一聯送達案件移送單位檢察院），第五聯當事人收執。是否變更保證方式可在《重新計算取保候審期限通知書》中注明。這樣既可簡化手續，降低訴訟成本，提高辦案效率，又可起到同樣的效果。

    第三，取消重復告知程序。據統計資料反映，被取保候審的當事人由公安機關決定的要占四分之三左右。檢察機關、法院決定取保候審的根據刑事訴訟法規定由公安機關執行。有關的司法解釋和規定明確取保候審的保證金由公安機關統一收取和保管，沒收保證金、退還保證金的決定由公安機關作出。公安機關在執行取保候審時，應當告知被取保候審人必須遵守刑事訴訟法第五十六條的規定及其違反規定，或者在取保候審期間重新犯罪應當承擔的后果，對被取保候審人是否違反刑事訴訟法第五十六條規定的認定由公安機關作出。應當告知保證人必須履行刑事訴訟法第五十五條規定的義務和違反規定應當承擔的后果。保證人是否履行了保證義務由公安機關認定，對保證人的罰款決定，也由公安機關作出。保證人發現被保證人違反刑事訴訟法第五十六條規定的行為，也是向公安機關報告。

    因此，檢察機關、法院決定取保候審的，告知了被取保候審人必須遵守刑事訴訟法第五十六條的規定及其違反規定，或者在取保候審期間重新犯罪應當承擔的后果；告知了保證人必須履行刑事訴訟法第五十五條規定的義務和違反規定應當承擔的后果后，執行機關仍舊要再重復告知一次。

    為了避免出現重復告知，維護當事人、保證人的權益，提高辦案效率，在實施取保候審時，可由對當事人決定取保候審的機關制作一式四聯（存根聯、當事人收執聯、執行通知聯、宣布回執聯）的《取保候審決定書》，宣布回執上保證人的情況或交納保證金的數額由執行機關填寫，并責令當事人向執行機關提出保證人或者交納保證金，經執行機關審查認為保證金確已交納或者保證人符合法定條件，告知保證人應當履行的義務和不履行義務應承擔的責任后仍愿意擔保并辦妥相關手續的，由執行機關向當事人宣布《取保候審決定書》，并告知當事人必須遵守刑事訴訟法第五十六條的規定及其違反規定，或者在取保候審期間重新犯罪應當承擔的后果。這樣，有利于執行機關全面掌握情況，便于執行。使二次告知簡化為一次告知，減少了決定機關和當事人的訴累。

    第四，取保候審應由執行機關宣布。宣布取保候審是執行取保候審的開始，也是執行取保候審的一個內容。所以，取保候審理應由執行機關宣布。在具體的實施過程中，可由決定取保候審的機關將取保候審的當事人、保證人及《取保候審決定書》一起帶至執行機關辦理執行的交接手續。執行機關在決定機關工作人員在場的情況下根據《取保候審決定書》核實當事人、保證人的身份，或保證金交納的憑證，告知當事人應履行的法定義務及不履行法定義務應承擔的法律責任。認為符合取保候審條件的由執行機關向當事人宣讀《取保候審決定書》，并辦理相關的法律手續。這樣，取保候審的決定機關和執行機關職責分明，交付執行手續清楚，當事人、保證人權力、義務清晰，有利于取保候審的正確執行。

    第五，保證金交納應當從有利于當事人的交納出發。只要執行機關指定的銀行認為當事人向其交納的可以通過自身的業務能夠轉換成人民幣的都應當允許。當事人向執行機關指定的銀行交納保證金時可以是人民幣，也可以是可在我國境內金融機構兌換的外幣（美元、英鎊等）；可以是現金，也可以是可在執行機關指定的銀行提取現金的支票、銀行存折或其他票據。但是，為了維護國家的尊嚴，銀行最終應出具以人民幣為計算單位的保證金收款憑證。

    參考文獻

    [1]檢察機關刑事訴訟業務[M]北京：中國檢察出版社 1999.55.

    [2]公安部于1998年5月14日發布施行的《公安機關辦理刑事案件程序規定》第九十二條第二款規定：取保候審最長不得超過十二個月；最高人民檢察院1999年1月18日起施行的《人民檢察院刑事訴訟規則》第五十五條規定：人民檢察院決定對犯罪嫌疑人取保候審，最長不得超過十二個月。顯然，這兩家都規定取保候審的最長期限為十二個月，加上法院的十二個月，就是三十六個月。應當說，這是不符合刑事訴訟法規定的。對此，需要全國人大常委會進行協調或者作出立法解釋。

    [3]參見樊崇義主編：《刑事訴訟法學研究綜述與評價》，中國政法大學出版社1991年版，第120頁。

    [4]王文和.重復辦理取保候審違背立法精神[J].人民檢察，1997.12

    [5]陳連義.取保候審“六多六少”現象淺折[J].人民檢察，2000.7

    [6]楊法周、張新江.對取保候審幾個問題的認識[J].人民檢察，1997.12

    [7]現代漢語詞典[M]北京：商務印書館.1997.1367