【一審代理詞】關于諾基亞公司訴中電通信科技有限責任公司侵犯“V圖形”注冊商標專用權案代理詞

發布日期：2009-10-21 作者：孫新律師

關于諾基亞公司訴中電通信科技有限責任公司V圖形商標
侵犯注冊商標專用權案
代理詞

尊敬的審判長、兩位審判員：
關于原告諾基亞公司（Nokia Corporation）訴被告中電通信科技有限責任公司“侵犯注冊商標專用權糾紛”一案，作為被告的委托代理律師，針對案件爭議焦點，本代理人發表如下代理意見，希望能夠引起合議庭重視和采納：
一、關于本案被告主體是否適格，亦即涉案侵權手機CECT A2000是否為被告所生產之爭議焦點。
1、通過涉案手機的產品權利外包裝，及實物產品標注信息，即可證明被告非為生產者。
在庭審中，經過當庭核對涉案侵權手機外包裝及手機實物產品，清楚明確的標注有生產者名稱“惠州僑興電信工業有限公司制造”、廠址：“廣東省惠州市湯泉僑興科技工業園”字樣，這是生產者對于其產品的出廠信息及產品權屬狀況的公示標注和記載，足以證明涉案侵權手機產品的真正的生產者是惠州僑興電信工業有限公司。
2、通過國家部委頒發的進網許可證，也可證明被告并非為涉案侵權手機的生產者。
我國對于手機的生產實施特殊的審批和許可制度，依據《電信設備進網管理辦法》（信息產業部2001年６月１日頒布）第三條“國家對接入公用電信網的電信終端設備、無線電通信設備和涉及網間互聯的電信設備實行進網許可制度。實行進網許可制度的電信設備必須獲得信息產業部頒發的進網許可證；未獲得進網許可證的，不得接入公用電信網使用和在國內銷售。”，手機產品作為“接入公用電信網的電信終端設備”，依法應當實行進網許可，并獲得進網許可證，才能接入公用電信網使用和在國內銷售。
再依據上述規定第十五條“生產企業應當在其獲得進網許可的電信設備上粘貼進網許可標志。進網許可標志由信息產業部統一印制和核發”，以及第二十條“生產企業應當在獲得進網許可的電信設備包裝上和刊登的廣告中標明進網許可證編號”，通過上述部委規章規定來看，可以反推出一個法律推論即：在獲得入網許可的電信設備上粘貼進網許可標志，在包裝上標明進網許可證編號的權利人即為生產者！原郵電部頒布的《電信終端設備進網審批管理規定》第十條亦規定有相同的內容。
3、通過對移動電話的IMEI號標志驗證和真偽檢測，亦可證明被告并非為生產者。
依據原信息產業部2003年6月4 日頒布的《關于進一步加強移動電話機進網管理的通知》第一條、為加強對移動電話機進網審批全過程的監督管理，現對進網審批流程作如下調整：企業申請新型號移動電話機進網時應先到信息產業部電信設備認證中心（以下簡稱認證中心）提交申請材料，經審查合格后，認證中心向信息產業部授權的檢測機構下達“電信設備進網檢測通知書”，涉案侵權手機型號為”CECT A2000”，那么通過查詢認證中心的申請材料，亦即可證實真正的手機生產者和制造者為惠州僑興電信工業有限公司。
上述通知第六條規定“目前，進網許可標志已經成為廣大消費者鑒別移動電話機真偽的有力手段，為保證鑒別的準確性，各移動電話機生產企業需及時、準確地向認證中心提交移動電話機IMEI號與進網許可證標志（含進網試用標志）對應關系。因此，通過對涉案侵權手機的IMEI號與粘貼的進網許可證標志對應關系進行查詢，即可查證手機真正的生產者。
4、通過對電信設備管理局官方網站及公布電話短信查詢，亦可證明被告并非為生產者。
通過中華人民共和國工業和信息化部電信管理局的電信設備進網管理網官方網站“www.tenaa.com.cn”，對手機真偽和生產制造備案情況進行公開查詢可知，涉案侵權的三部手機的備案許可人亦為“惠州僑興電信工業有限公司”，而并非是被告所生產制造。
此外，按照電信管理局官方所對外公布和公開的“進網標志電話查詢中心”人工查詢電話：010-82058767、82050313，直接進行查詢，亦能證明涉案手機并非是被告所生產制造。
另外，只要將“RW＃進網證號＃擾碼＃手機機身號”通過手機短信發送到9500，電信設備進網認證管理信息系統將自動回復一條鑒別信息，對手機真偽進行驗證，并載明有所查詢手機真正的生產者和制造者。其中“RW”為固定代碼，“＃”可以用空格代替。
綜上所述，涉案侵權手機CECT A2000并非是由被告所生產和制造，被告并非為本案適格的主體，原告的訴訟請求依法應當被駁回。

二、關于涉案侵權手機“V裝飾造型圖案”，是否構成對原告“V”字圖形注冊商標專用權的侵犯之爭議焦點，亦即本案是否存在侵權行為的發生。
1、原告所注冊的“V圖形”商標核定使用商品并不包括手提電話，涉案侵權產品CECT A2000為《國際商品及服務分類表》0907類“通訊導航設備”中的手提電話，和原告核定商品并不相同亦不類似。
原告代理人當庭認為，原告在國際商品及服務分類第9類下進行國際注冊，并延伸至中國的第G782907號“V圖形”注冊商標，所提交的《商標注冊證明》附頁中“錄制、傳輸和重放聲音或圖像的器具”的表述，即包括了手提電話，故而涉案侵權手機和原告核定使用商品相同。
原告代理人在此故意“偷換了概念”，事實上原告所提交的《商標注冊證明》附頁中的表述“科學、航海、測地、攝影、電影、光學、衡量、量具、信號、檢驗（監督）、救護（營救）和教學用具及儀器；錄音盤；錄制、傳輸和重放聲音或圖像的器具；投幣啟動裝置機械結構；制作、錄制、編輯及傳輸聲音、圖像和數據的電子儀器（截止）”，其實屬于對國際商品及服務分類第9類商品的總體性和綜合性的描述，而并非屬于對具體的商品注冊和使用的核定。而《商標注冊證明》首頁“核定使用商品”中不僅未準確包含有第090661類手提電話，甚至連第0907類“通訊導航設備”整個分類，亦均未有任何商品納入核定使用范圍。
綜上，涉案侵權產品CECT A2000，和原告第G782907號“V圖形”注冊商標所核定使用的商品既不相同亦不類似，并不構成對原告“V”字圖形注冊商標專用權的侵犯。

2、涉案侵權手機上所使用的“V”圖形，其創意產生來源于設計者的獨立創作和設計，和原告的“V”圖形商標明顯不同，兩者既不構成相同也不近似。
涉案侵權手機上所使用的“V”圖形是由手機生產者獨立設計和創作，手機產品實物上采用的是表面電鍍工藝，由金屬打造具有強烈的“浮凸感”和“立體感”，整體圖案構成由“V圖形+七條灰銀相間的平行水紋波浪+左右各四個SPEAKER孔”三大部分構成。
V圖形部分“V”作為英文字母，是英文單詞victory的開頭字母，象征著勝利，寓意著手機生產者整個僑興企業人，在手機市場領域中不斷奪取勝利的美好意愿；同時該圖形立體浮凸，其形狀如同一只在大海中翱翔的海燕，七條灰銀相間的平行水紋波浪代表著波濤洶涌的大海，左右各四條SPEAKER孔寓意著大海的驚濤駭浪，整體圖案寓意著在手機行業和市場的滔滔商海中，能夠象海燕一樣具有不畏風雨和困難，勇往直前的敬業、拼搏和奮斗精神。
通過和原告的“V圖形”注冊商標進行對比，結合我國法律和司法解釋所規定的判斷商標相同或相近所遵循的三大原則，涉案侵權手機上所使用的“V”圖形與原告注冊商標并不構成相同或相似。

3、涉案侵權手機上所使用的“V”圖形，并非是作為產品識別和區分來源提供者的商標標識和商標意義使用；僅僅只是作為手機聽筒喇叭部位的裝飾造型設計。
在CECT A2000手機的聽筒喇叭部分設計有左右對稱的各四條SPEAKER孔，在孔的中間空白部分需要添加一些造型和裝飾，否則就會顯得單調而空洞，破壞了整個手機的整體美觀效果和線條的優美曲線程度。而使用象海燕飛翔姿勢的“V”圖形，則和象征著波濤洶涌大海的SPEAKER孔形成了緊密契合的整體配套圖案，達成了完全融為一體的優美線條有機結合，賦予了涉案侵權手機CECT A2000的整體美觀效果和流線型設計。
涉案侵權手機上所使用的“V”圖形，并非是作為商標意義上的商標區分標示而使用。
綜上所述，涉案侵權手機和原告注冊商標核定使用的商品并不相同亦不類似；涉案侵權手機使用的圖形是獨立創作和設計，與原告注冊商標既不相同也不近似；而且涉案侵權手機使用的圖形并非作為商標使用。故此，涉案侵權手機并不構成對原告注冊商標專用權侵犯。

三、關于涉案侵權手機CECT A2000，是否會造成相關消費者混淆和誤認，從而認為涉案侵權手機系原告的產品而錯誤進行購買，從而擾亂市場達到不正當競爭之爭議焦點。
1、原告所注冊的“V字母”圖形商標，先天不足的不具備商標法定注冊要求的“顯著性”和“可識別性”，其后天使用更是明顯的弱化和抹殺了其“顯著性”，從而事實上根本不能產生識別和區別不同產品來源的注冊商標意義上的作用。
（1）“V”字圖作為26個英文字母之一，其本身毫無任何獨創性、顯著性和可識別性；
（2）“V”字圖形作為通用圖像，首先使人產生聯想的是英文單詞victory的中文含義“勝利”之意，在日常生活中被經常和廣泛使用，人們在進行拍照或者攝影的時候，通常都會使用。
（3）在手機通訊行業中，手機廠商都會使用“V”字作為手機的產品型號進行命名，或者設計“V”系列概念的手機進行市場宣傳與推廣。“V”字圖形在手機制造領域被長期和廣泛用于作為手機的產品型號及系列產品之稱號，已成為了手機產品型號和產品系列的代稱。
（4）原告后天使用的宣傳用語、推廣資料及媒體宣傳等，均沒有單獨使用“V”圖形商標，而是一直以“VERTU”作為整體進行宣傳和介紹，并以“VERTU”整體來作為消費者識別和區分市場其他同類手機產品來源的依據和標志，“V”圖形注冊商標因原告的長期不當使用，而變得更加弱化不具備商標的顯著性。
（5）在國際商品及服務分類第9類下，使用或包含“V”字或圖形的已經注冊商標、正在申請商標和進入公告程序的商標，數量眾多且相互交叉，亦足以證明v字母圖形顯著性差。

2、在涉案侵權手機上，已經非常顯著、很醒目的標注有自身的企業名稱英文簡稱并已經申請商標CECT，CECT多年以來一直長期在手機產品上使用和標注，在消費者心目中享有巨大的影響力和廣泛的知名度，足以讓消費者區分和識別產品提供者來源。
在涉案侵權手機CECT A2000手機的屏幕下方中間部位，很明顯而且十分顯著的標注有“CECT”四個大寫的英文字母，使得消費者在選購產品時第一眼就能夠毫不費力的知曉產品的來源提供者和服務商標品牌。而且，在CECT A2000手機關機和開機的過程中，都會在程序啟動前閃現和出現醒目、顯著的彩色字體“CECT”，而且持續時間長達30秒鐘以上，足以讓消費者識別和區分產品。
而且，“CECT”是被告自己的已申請注冊商標，并且在長期以來長達10年的市場宣傳、推廣和使用過程中一直作為產品的標識和商標來使用，前后經過了數十位包括“吳小莉、羽泉、謝娜、吳佩慈和章子怡”在內的重量級明星廣告和代言，已經成為手機行業內的知名品牌和著名商標，在手機行業內和市場上具有了廣泛的影響力和知名度，無論是任何媒體還是行業刊物，或者是各大門戶互聯網網站，以及銷售宣傳手機網站，只要提到手機品牌介紹和說明，就不能不將“CECT”品牌，與原告的Nokia品牌相提并列。單通過全球最大的中文搜索引擎百度網站的CECT搜索結果竟然高達到680萬條之多。
此外，在涉案侵權手機產品的外包裝、產品本身及電池上亦明確標注有生產者和制造商，尤其是產品合格證上明確的標明了生產制造者名稱，消費者能夠很方便、快捷和順利的獲悉和查詢到產品的提供者來源，根本不會造成消費者對與原告產品的混淆和誤認。

3、基于手機產品特殊的經營銷售模式、極度差別的價格懸殊、不同的消費群體和市場定位，因此根本不會對涉案侵權產品，造成屬于原告生產的混淆和誤認。
（1）目前，手機產品的經營銷售模式主要為“店鋪專柜銷售”和“電視購物銷售”。在店鋪或商場內，都會按照不同的手機品牌設有不同的專門柜臺，原告的“Nokia”品牌和被告的“CECT”品牌均會設有專柜，不會造成混淆誤認；在電視購物銷售中，更是會非常清楚和顯著的反復告知產品的生產者和制造者，不會造成混淆誤認。
尤其需要特別指出的是：原告所生產的“VERTU”手機銷售柜臺，并非是設立在電器和電訊產品柜臺，而是在商場中和珠寶、首飾和高檔奢侈品并列設立在一起，在電器產品市場如大中電器、蘇寧電器、中復電訊、國美電器等均未有銷售。
（2）原告所生產的“VERTU”手機市場價格在幾萬至幾十萬之間，屬于高檔消費奢侈品；而涉案侵權手機CECT A2000售價為幾百萬至1500元左右，兩者價格如此懸殊差異，根本不會造成混淆誤認。
（3）原告所生產的“VERTU”手機市場定位，并非是作為普通的通訊功能意義使用，而是作為豪華奢侈消費品和收藏品，以及作為精品首飾意義使用，針對高檔消費主體；而涉案侵權手機走的是低端價格路線，針對的是低端消費市場。兩者市場定位和消費群體并不相同。

4、基于手機作為重要的生活資料的，消費者及相關公眾在購買和使用手機時都會施以較多的注意力和觀察力，會仔細的甄別和辨認手機的品牌型號及產品型號，會積極查詢并驗證手機產品的真假偽劣，根本不會對涉案侵權產品造成屬于原告生產的混淆和誤認。

5、基于手機行業產品的特殊性與國家對手機生產許可、備案和監管的特殊制度，消費者能夠通過多種方式和渠道獲悉并查詢、驗證手機產品的生產制造者和提供者，因此根本不會對涉案侵權產品造成屬于原告生產的混淆和誤認。

綜上論證，涉案侵權手機上顯著突出的使用了CECT商標，已經足以能夠提示和說明產品的提供者來源，能夠完全與原告的產品區分和識別，根本不會造成消費者的混淆和誤認。涉案侵權手機使用“V”圖形，并不構成對原告注冊商標專用權的侵犯。原告的訴訟請求缺乏事實及法律依據，依法應當被駁回。

北京市雙利律師事務所
律師：陳永福
2009年6月1日

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